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27 de Julho de 2021

Apelação Nulidade de Certidão de Dívida Ativa

Raiana Barbosa, Advogado
Publicado por Raiana Barbosa
há 11 meses
Apelação Nulidade de Certidão de Dívida Ativa.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE xxxx

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

PROCESSO: xxxxxx

APELANTE: EMPRESA LTDA.

APELADO: FAZENDA DO ESTADO DE XXX

EMPRESA LTDA, já devidamente qualificada nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, por seus advogados que assinam in fine, não se conformando com a r. sentença de fls., vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, interpor recurso de APELAÇÃO, com fundamento no art. 1.009, do Código de Processo Civil, na busca da reforma do decisum.

O recurso segue acompanhado do comprovante de recolhimento de porte de remessa e retorno dos autos.

Com relação ao preparo da apelação, cumpre informar que ficou diferido para o final da demanda, conforme decisão deste MM Juízo, nos termos do artigo , inciso IV, da Lei nº 11.608/2003 (Doc. 4).

Requer, para tanto, seja o presente recurso recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) e regularmente processado.

Termos em que, pede deferimento.

Comarca, _____ de _____ de 20_____.

Advogado

OAB/... n. ...

___________________________________________________________

RAZÕES DE APELAÇÃO

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

PROCESSO: XXXXX

ORIGEM: VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXX

APELANTE: EMPRESA LTDA.

APELADO: FAZENDA DO ESTADO DE xxx

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

NOBRES JULGADORES

I. DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

Consoante se depreende dos autos, a Apelante foi intimada da decisao em 07 de abril de 2016 e protocolizou o presente recurso aos 02 de maio de 2016.

Visto que durante a contagem do prazo ocorreu o evento de feriado e dias sem expediente forense (Doc.3), suspendendo-se assim os prazos correntes, conforme previsão do artigo 216 do NCPC, mostra-se totalmente tempestivo o presente Recurso de Apelação, dentro do prazo de 15 dias, conforme previsão legal do art. 1.003, § 5º, do Novo Código de Processo Civil.

II. DO BREVE RELATO DOS FATOS.

Em síntese, trata-se de Embargos à Execução Fiscal para desconstituir a Certidão de Dívida Ativa - CDA no importe de R$ , oriundo do Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM nº xxxx.

O crédito tributário combatido corresponde ao cancelamento de créditos de ICMS aproveitados pela Apelante em remessa de sua filial, estabelecida no Distrito Federal.

Sendo que na origem, haveria concessão de benefício fiscal sem amparo em Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Em preliminar a Apelante alega a nulidade da CDA por ausência dos requisitos necessários para sua constituição e por decorrer de AIIM nulo, em razão da falta de provas para instrução do auto de infração.

No mérito foi debatida a questão quanto à concessão benefício fiscal, através de Termo de Acordo de Regime Especial - TARE, pelo Distrito Federal ao estabelecimento filial da Apelante, impugnando e pedindo pela procedência dos embargos para extinguir a execução fiscal com base nos seguintes itens:

• A impossibilidade de invalidação unilateral pela Fazenda Estadual de São Paulo - FESP, do benefício fiscal instituído através de ato legislativo de outra unidade da federação.

• A impossibilidade de responsabilização da Apelante em razão do suposto benefício fiscal concedido pelo Distrito Federal;

• Violação ao princípio não-cumulatividade

• A flagrante cobrança em “bis in idem” de ICMS.

• Inconstitucionalidade da multa confiscatória;

• Ilegalidade da aplicação da taxa de juros.

Aos 22 de março de 2016, foi prolatada a r. sentença, julgando PARCIALMENTE procedente os pedidos, determinando apenas o recálculo da dívida limitada à taxa Selic.

No mais, condenou a Apelante a arcar com honorários advocatícios fixadas sobre o inciso do artigo 85 correspondente ao valor da causa devidamente atualizado, respondendo ainda, pelo pagamento de custas e despesas processuais.

Em que pese o notável conhecimento jurídico contido da Sentença ora atacada, entende a Apelante ser devida a procedência de todos os pedidos pelos, razão pela qual pretende a sua reforma, pelos motivos que passa a expor.

PRELIMINARMENTE

III. DA NULIDADE DA CDA POR FALTA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS

Inicialmente, importante reiterar o pedido de nulidade da CDA por falta de preenchimento dos requisitos legais estabelecidos nos §§ 3º e do artigo da Lei 6.830/80, bem como os artigos 202 e 203 do Código Tributário Nacional.

O dispositivo legal do inciso III, do artigo 202, do CTN determina que o termo de inscrição de dívida ativa, indicará obrigatoriamente, a origem e a natureza do crédito.

Da análise da certidão de dívida ativa que instrui o processo de execução fiscal, constata-se que o agente fiscal, responsável pela lavratura do AIIM, limitou-se tão somente, em informar qual o imposto objeto da infração e sua competência.

Ora Nobres Julgadores, limitar-se a autoridade administrativa mencionar simplesmente o tributo e seu período de apuração não é o mesmo que especificar a origem geradora do crédito tributário, ou seja, de onde saiu e para onde foi a mercadoria, ou ainda, quais operações ocasionaram a incidência do devido tributo.

Ocorre que a Apelante realiza diversas operações de circulação de mercadorias em um único dia, sendo passiveis de incidência do ICMS.

Da leitura da CDA que instrui a inicial não é possível identificar quais foram as operações deram ensejo à lavratura do AIIM.

Ademais, o artigo 203 do CTN é claro em prever a nulidade da inscrição e do processo executório, caso constatadas omissões quanto aos requisitos obrigatórios que compõe o termo de inscrição em dívida ativa, vejamos:

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior ou o erro a eles relativo são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição de certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado, o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Nota-se que o dispositivo supramencionado prevê a anulação da certidão caso ocorra vícios relacionados aos requisitos do artigo 202 do CTN, aplicando-se ao caso concreto, a falta de indicação da origem e natureza do crédito é suficiente para anulação da inscrição em dívida ativa.

Insta ainda mencionar que a sentença determina a correção do título para que seja aplicada a taxa de juros não excedente à Selic.

Ou seja, o título executivo desde sua constituição já obtinha erros graves, pois não era possível determinar quais os critérios adotados para aplicação da taxa de juros.

Ainda que constasse na CDA que a aplicação dos juros seria feita de acordo com os parâmetros estabelecidos pela taxa Selic, é sabido que a Fazenda Estadual vem se utilizando da Lei nº 13.918/09 para aplicação da taxa de juros, caso em que ficou comprovada pela Sentença a ilegalidade da aplicação da taxa de juros superior à Selic, ordenando que houvesse a retificação do débito nos termos da decisão, ou seja, referida certidão de divida ativa perdeu completamente sua liquidez, devendo por mais esse motivo ser anulada, haja vista não haver mais possibilidade da sua substituição em razão de não se tratar mais de processo de primeira instância.

Nessa seara, fica evidenciado os vícios que lastreiam a certidão, objeto da cobrança ora discutida, sendo medida de rigor o reconhecimento da nulidade do titulo com base no artigo 203 do CTN.

IV. NULIDADE DA CDA EM DECORRENCIA DE AIIM NULO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA INFRAÇÃO

Reitera-se pelo pedido preliminar de nulidade da CDA em razão de falta de documentos comprobatórios que justifiquem o Auto de Infração e Imposição de Multa no momento da sua lavratura.

A lavratura do AIIM foi realizada baseando em apenas 8 notas fiscais, supostamente demonstrativas da infração guerreada, dentro de uma esfera de mais de 60 (sessenta) operações que foram objeto da autuação, evidenciando flagrante nulidade.

A rigor do estabelecido pela Lei 13.457/2009 que rege o processo administrativo tributário, na “Seção IV – Das Provas”, prescreve nos artigos 18 e 19, que:

Artigo 18 – Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos obtidos de forma lícita, são hábeis para provar a verdade dos fatos controvertidos.

Artigo 19 – As provas deverão ser apresentadas juntamente com o auto de infração e com a defesa, salvo por motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente.

Observa-se que os artigos supracitados denotam a importância de arrolamento das provas que baseiam o auto de infração lavrado.

Da mesma forma, o § 1º do artigo 34 da Lei 13.457/2009 determina a obrigatoriedade de apresentação dos documentos que comprovam a ocorrência da infração, “in verbis”:

Artigo 34 - O auto de infração conterá, obrigatoriamente:

§ 1º - O auto de infração deve ser instruído com documentos, demonstrativos e demais elementos materiais comprobatórios da infração.

Nota-se que é dever do Agente Fiscal, quando da lavratura do AIIM demonstrar através de documentos irrefutáveis a ocorrência do fato gerador do tributo ensejado da tributação, é seu dever basear-se em provar concretas para lavratura do auto, sob penal de torna-lo lançamento nulo.

De acordo com o artigo 142 do Código Tributário Nacional, prevê que a constituição do crédito tributário pelo lançamento é dever exclusivo do agente da Administração, sob pena de responsabilidade funcional.

É notório que a fiscalização estadual possui uma gama infinita de recursos e poderes hábeis para verificar a efetiva ocorrência do fato gerador que pretende tributar. Mas, no caso concreto, o Douto Agente Fiscal limitou-se de seus recursos para a instrução devida do AIIM.

Nesse compasso, a própria Constituição Federal, em seu artigo 145, § 1º, autoriza o Agente Fiscal a buscar elementos dos contribuintes passiveis de identificar e conferir efetividade aos impostos lançados.

Sendo assim, é patente a nulidade do lançamento de origem baseado em prova precária, motivo pela qual reitera-se o pedido preliminar de nulidade por falta de comprovação da infração, o qual pretende a reforma da r. sentença.

NO MÉRITO

V.DA IMPOSSIBILIDADE DE GLOSA DE CRÉDITO DE ICMS POR SE CONSIDERAR QUE HÁ BENEFÍCIO FISCAL NA ORIGEM, SEM APROVAÇÃO DO CONFAZ

No mérito, a matéria corresponde à glosa de créditos de ICMS no cenário da chamada “guerra fiscal”.

Contextualizando o assunto, em razão da amplitude nacional do ICMS, a Constituição Federal atribuiu à legislação complementar o papel de regular a forma como os benefícios fiscais de ICMS ser concedidos, nos termos dos artigos 146, 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, g, todos da CF.

Nesse passo, a Constituição de 1988 encerrou diretriz em seu art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, o qual prescreve que cabe à lei complementar:

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Ainda sob a égide da CF de 1967, foi editada a Lei Complementar n. 24, de 07/01/1975 para dispor sobre a forma como isenções de ICMS seriam concedidas e revogadas.

O diploma normativo estabelece os convênios celebrados pelos Estados e DF como instrumento necessário e apropriado à concessão de isenções e outros incentivos e benefícios fiscais e financeiros de ICMS, no termos do disposto no seu art. 1º.

Em seu art. 8º, prevê que:

Artigo 8º - A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:

I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

Il - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.

Parágrafo único - As sanções previstas neste artigo poder-se-ão acrescer a presunção de irregularidade das contas correspondentes ao exercício, a juízo do Tribunal de Contas da União, e a suspensão do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participação, ao Fundo Especial e aos impostos referidos nos itens VIII e IX do art. 21 da Constituição federal.

Tal dispositivo serve de fundamento de validade para a legislação paulista que motivou a lavratura do AIIM. Conforme consta do AIIM (fls. 72/74), teria havido infração aos arts. 59, § 2º e art. 61 do RICMS/SP, “in verbis”:

Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96).

§ 2º - Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea g da Constituição Federal.

Aludido dispositivo se fundamento no art. 36, § 3º da Lei Estadual nº 6.734/89:

Art. 36.

§ 3º - Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

Vai daí que se mostra imprescindível, na discussão em questão, a análise acerca da (in) constitucionalidade do art. da LC 24/75, Art. 36, § 3º da Lei Estadual nº 6.734/89 e art. 59, § 2º do RICMS/SP.

Pois bem.

In casu, o crédito aproveitado pela Apelante foi glosado pelo Estado de São Paulo e tal impedimento à fruição do crédito foi ratificado pelo MM Juízo a quo.

O fundamento jurídico de tal glosa de crédito e, consequente, da lavratura do auto de infração, remete aos dispositivos legais mencionados: art. da LC 24/75, Art. 36, § 3º da Lei Estadual nº 6.734/89 e art. 59, § 2º do RICMS/SP.

Nesse passo, conquanto os dispositivos legais em comento não tenham sido expressados na decisão recorrida, é certo que são eles que fundamentaram a infração imputada à Apelante, daí a necessidade de sua discussão.

Com efeito, o art. da LC 24/75 não foi recepcionado pela atual Constituição, conforme lição de Daniel Moreti:

Ocorre que as disposições do art. , da LC n. 24/75 veiculam matérias que não se coadunam com as regras aplicáveis ao princípio da não cumulatividade, nos termos em que previsto na Constituição Federal de 1988, pois as únicas exceções permitidas à vedação ao direito ao crédito do ICMS em razão da não cumulatividade são a isenção e a não incidência, nos termos do art. 155, § 2º, inciso II, alíneas a e b.

Essa conclusão decorre do seguinte raciocínio: Sendo o ICMS um imposto não cumulativo, com relação ao qual as únicas exceções ao crédito são aquelas apontadas pela própria Carta Magna, a saber, isenção e não incidência, a hipótese do artigo da LC 24/75 e da legislação estadual que reflete tal comando normativo, figuram como estranhos à ordem constitucional.

A conclusão não se altera, ainda que se argumente que os dispositivos da legislação estadual buscam seu fundamento de validade diretamente na Carta Magna, eis que também ferem de morte a letra da Constituição, por criarem restrições não admissíveis ao direito à não cumulatividade.

Roque Antonio Carrazza, nesse sentido, adverte que o art. , da LC n. 24/75 não foi recepcionado pela Carta Constitucional de 1988, “(...) por ir além dos ditames do art. 155, § 2º, XII, ‘g’, da Carta de 1988, não passou pelo fenômeno da recepção”.

Destarte, aos entes da Federação que entendem ser inconstitucional eventual beneficio fiscal concedido por outro ente, não é permitido impedir o direito ao uso do crédito do imposto, devidamente destacado em documento fiscal idôneo.

As únicas hipóteses de restrição ao princípio da não cumulatividade são aquelas previstas pela própria Carta Magna, a saber: isenção e não incidência, nos termos do art. 155, § 2º, II.

Com base em tais premissas, merece destaque a decisão monocrática de lavra da ex-Ministra do Supremo Tribunal Federal – STF -, Ellen Gracie, nos autos da Ação Cautelar - AC n. 2611-MG, publicada no DJ 25 jun. 2010, a qual possui como “pano de fundo” a aqui tratada glosa de créditos no âmbito da guerra fiscal do ICMS.

Na aludida decisão fica consignada a impossibilidade do Estado de destino das operações negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes, ainda que o benefício tenha sido concedido sem autorização em convênio.

Cumpre registrar que foi admitida a existência de repercussão geral em recurso que será analisado pelo Plenário do STF acerca do estorno de crédito de ICMS nos casos em que a operação é beneficiada por incentivo do ICMS, supostamente concedido unilateralmente.

O tema foi apreciado pelo Plenário Virtual do STF nos autos do RE n. 628.075, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa.

Também no Superior Tribunal de Justiça – STJ - existem decisões que manifestam o entendimento contrário à glosa de créditos motivada por benefício fiscal concedido sem aprovação do CONFAZ.

Nesse sentido: REsp n. 773.675-RS. 1.T. Rel. Min. Luiz Fux, j. 13 mar. 2007, DJU 02 abr. 2007, p. 239; Nesse sentido também o julgado da 2ª Turma do STJ, em 05 maio 2011, RMS n. 31.714-MT, com relatoria do Min. Castro Meira.

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS PELA FORNECEDORA. DIREITO AO CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DEMANDA DECLARATÓRIA QUE RECONHECERA A NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA NAS EMBALAGENS PERSONALIZADAS. ESTORNO DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito de crédito do contribuinte não decorre da regra-matriz de incidência tributária do ICMS, mas da eficácia legal da norma constitucional que prevê o próprio direito ao abatimento (regra-matriz de direito ao crédito), formalizando-se com os atos praticados pelo contribuinte (norma individual e concreta) e homologados tácita ou expressamente pela autoridade fiscal. Essa norma constitucional é autônoma em relação à regra-matriz de incidência tributária, razão pela qual o direito ao crédito nada tem a ver com o pagamento do tributo devido na operação anterior. 2. Deveras, o direito ao creditamento do ICMS tem assento no princípio da não-cumulatividade, sendo assegurado por expressa disposição constitucional, verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (omissis) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;" (grifo nosso) 3. O termo cobrado deve ser, então, entendido como apurado, que não se traduz em valor em dinheiro, porquanto a compensação se dá entre operações de débito (obrigação tributária) e crédito (direito ao crédito). Por essa razão, o direito de crédito é uma moeda escritural, cuja função precípua é servir como moeda de pagamento parcial de impostos indiretos, orientados pelo princípio da não-cumulatividade. 4. Destarte, o direito à compensação consubstancia um direito subjetivo do contribuinte, que não pode ser sequer restringido, senão pela própria Constituição Federal. Evidenciado resulta que a norma constitucional definiu integralmente a forma pela qual se daria a não-cumulatividade do ICMS, deixando patente que somente nos casos de isenção e não-incidência não haveria crédito para compensação com o montante devido nas operações seguintes ou exsurgiria a anulação do crédito relativo às operações anteriores (art. 155, § 2º, II). 5. Ressoa inequívoco, portanto, que o direito de abatimento, quando presentes os requisitos constitucionais, é norma cogente, oponível ao Estado ou ao Distrito Federal. A seu turno, os sucessivos contribuintes devem, para efeito de calcular o imposto devido pela operação de saída da mercadoria do seu estabelecimento, abater o que antes e, a título idêntico, dever-se-ia ter pago, a fim de evitar a oneração em cascata do objeto tributado, dando, assim, plena eficácia à norma constitucional veiculadora do princípio da não-cumulatividade. Percebe-se, assim, que o creditamento não é mera faculdade do contribuinte, mas dever para com o ordenamento jurídico objetivo, não lhe sendo possível renunciar ao lançamento do crédito do imposto, mesmo que tal prática lhe fosse conveniente. Sequer a própria lei poderia autoriza-lo a tanto, sob pena de patente inconstitucionalidade. 6. Nesse diapasão, não se afigura legítima a exigência de estorno dos créditos de ICMS, porquanto a empresa agiu no estrito cumprimento da regra-matriz de direito ao crédito, uma vez ter-lhe sido regularmente repassado o tributo pela empresa fornecedora quando da aquisição das embalagens personalizadas, consoante destacado nas notas fiscais - documentos idôneos para tanto - , gerando a presunção de incidência da exação na operação anterior. 7. Deveras, a relação fiscal se estabelece entre o sujeito com competência tributária e o contribuinte, de sorte que o eventual crédito do fisco em relação ao primeiro contribuinte do imposto não pode ser exigido de outrem, o qual, pela lei, não é seu substituto tributário nem sucessor. In casu, a recorrida pagou o tributo e o primeiro contribuinte depositou-o, levantando-o após, com a anuência do Estado, que não pode pretender reavê-lo de quem implementou o seu dever. 8. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 773675 RS 2005/0134542-2, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/03/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 02/04/2007 p. 239)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL.CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA. (Omissis) 4. O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pela entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20, § 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente. Dessa feita, o creditamentodo ICMS em regime de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária. 5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado - como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon - e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06). 6. A compensação tributária submete-se ao princípio da legalidade estrita. Dessa feita, não havendo lei autorizativa editada pelo ente tributante, revela-se incabível a utilização desse instituto. Precedentes. 7. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte. (STJ - RMS: 31714 MT 2010/0044507-3, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 03/05/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2011)

Com a devida vênia, não se revelam procedente os seguintes fundamentos adotados pelo MM Juízo a quo:

a) teria havido prejuízo ao erário público;

b) houve apenas inoponibilidade de renúncia concedida por um ente federativo sem a concordância dos demais.

Quanto ao primeiro fundamento, há de se ressaltar a inexistência de qualquer prejuízo ao erário paulista. A concessão ou não de benefício fiscal na origem, a cobrança ou não de imposto na origem não condicionam a fruição do crédito do imposto no destino.

Não fosse assim, todos os Estados da Federação estariam obrigados a certificar-se de que o imposto foi devidamente recolhido na origem para que o direito ao crédito no destino fosse garantido.

Com isso, o inadimplemento por parte do remetente seria suficiente para impedir o direito ao crédito do destinatário.

Tal entendimento mostra-se totalmente equivocado, eis que o direito ao crédito do imposto decorre da simples incidência na origem e não depende de sua efetiva cobrança.

Nesse sentido a mais avalizada doutrina de Alcides Jorge Costa: “o vocábulo ‘cobrado’ não pode ser entendido no sentido de concretamente exigido...”.

Para o Professor, o adequado entendimento é o de que “o sentido de cobrar só pode ser o de incidir.”, restando evidente que o direito ao crédito do imposto não decorre da sua cobrança na origem.

Quanto ao fundamento de que houve apenas inoponibilidade de renúncia concedida por um ente federativo sem a concordância dos demais, este mostra-se, da mesma forma, totalmente improcedente.

Ainda que se cogite da irregularidade de benefício fiscal concedido na origem, não pode ser admitida a utilização, pelo Fisco, de mecanismo contrário à Constituição para “enfrentar” a conduta de outro Estado.

Conforme destacado pelo Min. Sepúlveda Pertence, relator do acórdão proferido nos autos da ADI n. 2.377-2 MG, publicado no DJ 07 nov. 2003, não é dado aos Estados que se veem prejudicados por benefícios fiscais concedidos unilateralmente retaliar os preceitos tidos como “ilegítimos” de outras unidades federadas, valendo-se de meios tão ilegítimos quanto aqueles, pois “inconstitucionalidades não se compensam”:

Nesse sentido, cabe ao Estado que se depara com benefício fiscal supostamente concedido por outra unidade federativa, sem amparo em convênio CONFAZ, adotar as medidas previstas pela ordem jurídica para afastar aquilo que entende irregular.

Não lhe é dado, jamais, “punir” o contribuinte que, de boa-fé e amparado em documentos fiscais idôneos, aproveita crédito de ICMS oriundo de operação relativa à circulação de mercadoria, exercendo direito garantido constitucionalmente pela não cumulatividade.

Dessa forma, demonstra-se as razões de direito pela quais a r. decisão merece reforma, a fim de se manter a integralidade e assegurar a aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade, conforme vêm fazendo os Tribunais Superiores.

VI. DO EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA

No tocante à aplicação da multa, o Sr. AFR entendeu por apresenta como penalidade o artigo 527, inciso II, alínea j, c/c §§ 1º e 10º do RICMS Decreto 45.490/2000 que assim se expressa:

Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessó­rias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades

II - infrações relativas ao crédito do imposto

j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância;

(...)

§ 1.º - A aplicação das penalidades será feita sem prejuízo da exigência do imposto em auto de infração e das providências necessárias à instauração da ação penal cabí­vel, inclusive por crime de desobediência.

(...)

§ 10 - O valor da multa deverá ser arredondado com desprezo de importância cor­respondente a fração da unidade monetária.

Tal dispositivo busca fundamento de validade no art. 85, inciso I, alínea d, da Lei estadual 6.734/89:

Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao pagamento do imposto:

d) falta de pagamento do imposto, decorrente de entrega de guia de informação com indicação do valor do imposto a recolher em importância inferior ao escriturado no livro fiscal destinado à apuração do imposto - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto não declarado;

É notório que referida sanção caracteriza flagrante confisco.

Como forma de combate ao confisco e à tributação excessiva, impedindo que o Estado se aproprie arbitrariamente do patrimônio do contribuinte de forma que comprometa a satisfação de suas necessidades vitais ou inviabilize o exercício da atividade lícita, o texto constitucional dispõe que é vedado aos entes políticos utilizar tributo com efeito de confisco (art. 150, IV).

Todavia, a Constituição não definiu o que configura efeito confiscatório, de modo que o vocábulo confisco é dotado de extrema vaguidade.

Entende-se, porém, que a cobrança de tributos deve pautar-se em critério de razoabilidade, respeitando a capacidade contributiva e não prejudicando as condições de subsistência do contribuinte.

São inadmissíveis as multas excessivamente onerosas, não há proporcionalidade em uma multa quando se evidencia o descompasso entre o grau da infração e a punição atribuída.

Esse foi o entendimento esposado oportunamente pelo STF:

A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. (STF, Tribunal Pleno, ADC-MC 8/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.10.1999, DJ 04.04.2003, p. 38).

No que diz respeito às multas tributárias, conquanto a Constituição tenha estabelecido a vedação à utilização de tributo com efeito de confisco, não fazendo referência expressa às multas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 551, entendeu ser o princípio da vedação de confisco se estende às multas tributárias.

Ora nobres julgadores, não é plausível que a Apelante tenha que suportar penalidade absurdamente exagerada por atos realizados em consonância com a Constituição Federal, eis que os créditos do ICMS originaram-se na entrada de mercadorias oriundas de outro Estado da Federação.

Note-se que tanto a instituição de tributos como a previsão de multas devem conformar-se não apenas ao princípio da legalidade, mas também aos demais princípios, sob pena de invalidade. Não é o fato de a multa estar prevista em lei (conforme fundamentação na r. sentença) que dispensa a análise da validade do dispositivo.

Ademais, não se pode admitir a confusão da natureza jurídica da sanção tributária, fazendo com que essa penalidade seja convertida em obrigação de pagar.

O Supremo Tribunal Federal, repugnou a aplicação de multas exarcebadas, como o é a de 100%, entendendo pelo seu efeito confiscatório, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas. 2. Esta Corte já teve a oportunidade de considerar multas de 20% a 30% do valor do débito como adequadas à luz do princípio da vedação do confisco. Caso em que o Tribunal de origem reduziu a multa de 60% para 30%. 3. A mera alusão à mora, pontual e isoladamente considerada, é insuficiente para estabelecer a relação de calibração e ponderação necessárias entre a gravidade da conduta e o peso da punição. É ônus da parte interessada apontar peculiaridades e idiossincrasias do quadro que permitiriam sustentar a proporcionalidade da pena almejada. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF - RE: 523471 MG, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 06/04/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-05).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. 1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 776273 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015)

ICM. COOPERATIVA DE CONSUMO. INCIDENCIA DO TRIBUTO DESDE O ADVENTO DO DECRETO-LEI N. 406/68, CONSOANTE ORIENTAÇÃO ULTIMAMENTE FIRMADA NO SUPREMO TRIBUNAL. 2. MULTA DE FEIÇÃO CONFISCATORIA. REDUÇÃO A NIVEL COMPATIVEL COM A UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO DA CORREÇÃO MONETÁRIA. 3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE. Conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para julgar procedente o executivo fiscal, salvo quanto a multa que, fixada em nada menos de 100% do imposto devido, assume feição confiscatória. Reduzo-a para 30% (trinta por cento), base que reputo razoável para a reparação da impontualidade do contribuinte. (STF - RE: 81550 MG, Relator: XAVIER DE ALBUQUERQUE, Data de Julgamento: 20/05/1975, SEGUNDA TURMA)

Ora, se assim é reconhecido pelo STF, o que dizer da multa aplicada no presente caso, mencionando inclusive o princípio da capacidade contributiva já que não se perfaz justa, menos ainda razoável.

Ressalta-se que o contribuinte agiu de boa-fé se pautando na Constituição Federal, amparado em documentos fiscais idôneos oriundos do Distrito Federal e que, dessa forma, mostra-se excessiva, desproporcional e confiscatória a multa de 100%, o que deve ser reconhecido pela Corte.

Sendo assim, apela-se pela reforma da r. decisão de primeiro grau para que seja reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada, eis que é desarrazoada a multa de 100% sobre o valor do crédito do imposto cancelado, mormente em situação que resta comprovada a boa-fé do contribuinte.

VII. DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

Imprescindível é a discussão acerca da condenação da parte autora em verbas sucumbenciais.

Em que pese o r. entendimento do magistrado “a quo” em determinar a condenação da Apelante no pagamento de honorários advocatícios, fixados com base nos artigos 85, § 3º e § 4º do Novo Código de Processo Civil, sobre o valor da causa, a ilustre decisão merece reforma.

A Apelante não merece ser responsabilizada pela guerra fiscal existente entre os entes federativos, menos ainda, ser penalizada pelos prejuízos aos cofres públicos em decorrência de benefícios fiscais concedidos por um Estado sem a concordância de outro Estado.

E se não bastasse, a r. sentença reconhece a abusividade da taxa de juros de mora proveniente da Lei nº 13.918/09, que alterou o artigo 96 da Lei nº 6.374/89, fixando taxa de juros superior aos limites estabelecidos pela Selic, quando o correto seria a aplicação de juros equivalente ou inferior à aplicada pela União.

Diante de todos esses fatos, mostra-se flagrante a abusividade do referido crédito tributário, objeto dos autos dos embargos à execução fiscal.

Com efeito, ficou determinado a retificação da CDA para que seja recalculado o valor da dívida, limitando-se à taxa Selic, ora novamente comprovada a abusividade da cobrança.

Não há razões plausíveis em condenar a Apelante em verbas sucumbenciais, diante dos fatos supracitados. Há de se lembrar que a referida ação é obrigatoriamente o único meio de defesa contra a execução fiscal do título ora exigido. Citada condenação se torna ainda mais injusta em meio ao impasse suportado pela Apelante diante dessa guerra fiscal.

Referida condenação é um tanto inibitória num ponto de vista geral. Imaginamos a preocupação que os contribuintes terão em embargar as execuções contra si lançadas, apreensivos com a possibilidade de, além de não obterem êxito na demanda, terem que arcar com condenações altíssimas. Sobre esse aspecto, as condenações nas defesas/embargos à execução se tornariam um instrumento de cerceamento de defesa, haja vista a apreensão em se defender e ao final agravar ainda mais os prejuízos suportados.

Ademais, considerando o valor atribuído a causa, o qual foi determinado pelo MM. Juiz sua correção através de aditamento, para que viesse a corresponder ao montante do débito exequendo, considera-se um valor elevadíssimo para base de cálculo dos honorários advocatícios, qual seja, R$ 183.375,21 (cento e oitenta e três mil trezentos e setenta e cinco reais e vinte e um centavos).

Insista-se, o contribuinte não pode ser punido ou apenado por ato cujo autor é outra unidade da federação e a aludida condenação em verbas sucumbenciais só agrava ainda mais as lesões sofridas pela Apelante.

Sendo estes os fatos e fundamentos, é de rigor a reforma da r. decisão para que seja dado provimento ao apelo.

VIII. DO PRÉ-QUESTINAMENTO

Ad cautelam, requer-se a Vossas Excelências que se manifestem expressamente sobre os artigos da Constituição e Legislação Estadual envolvidos na discussão, suprindo, assim, o requisito de admissibilidade dos Extraordinários, a saber:

• art. 142, 202 e 203 do CTN;

• art. 8 da LC. 24/75;

• arts. 2, §§ 3º e da Lei 6.830/80;

• art. 36, § 3º e art. 85, I, d da Lei Estadual nº 6.734/89;

• arts. 18, 19 e 34,§ 1º da Lei Estadual nº 13.457/09.

IX. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

a) seja conhecida e provida a presente apelação para reforma da decisão recorrida, a fim de acolher as alegações preliminares reformando a decisão de primeira instância para declarar a nulidade da certidão de dívida ativa, tendo em vista os vícios que maculam o referido título executivo;

b) caso não entendam pela pelo provimento das alegações preliminares, requer seja reconhecida e reformada a decisão de instância inferior para que seja reformada a decisão de primeira instância, para os fins de (i) dar provimento ao presente recurso; (ii) declarar a impossibilidade de responsabilizar a Apelante pelos efeitos da “guerra fiscal” entre os Estados, afastando assim a cobrança do ICMS objeto da presente ação; (iii) a redução da multa aplicada para patamares razoáveis;

c) a reforma da decisão que condenou a Apelante em pagamento de verbas sucumbenciais para que seja afastada sua sucumbência, visto que a Apelante não pode suportar encargos oriundos de atos legislativos do DF;

d) a intimação da Apelada para oferecer contrarrazões;

e) a juntada das guias de preparo em anexo;

f) neste ato, requer a juntada do substabelecimento anexo.

Requer, por fim, que todas as notificações e intimações sejam enviadas aos advogados que esta subscrevem, a saber: Dr. ...., regularmente inscrito na OAB/UF...e Dra...., regularmente inscrita na OAB/UF ..., ambos com escritório localizado no endereço ....

Termos em que,

Pede provimento!

Comarca, ___ de _____ de ______.

Advogado

OAB/... n. ...

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